I Congreso Nacional de Privacidad

El pasado 19 de mayo se celebró el I Congreso Nacional de Privacidad, organizado por la Asociación Profesional Española de Privacidad. Se trata del primer gran encuentro de profesionales del sector a nivel nacional. Desde mi punto de vista, fue un encuentro muy provechoso, fundamentalmente por la posibilidad de comentar aquellos aspectos relacionados con nuestra profesión.

Se trataron asuntos relacionados con el fraude del “coste cero”, el intrusismo, la necesidad de formación, etc. En relación con esto, debe hacerse mención a la intervención de Ricard Martínez, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia, que habló de estos temas y de los retos de futuro que deben afrontar los profesionales de la privacidad.

Rosa Barceló, asesora del Supervisor Europeo de Protección de Datos nos contó por dónde van los tiros en el desarrollo de la modificación de la Directiva 95/46/CE, de protección de datos, la cual, por lo que nos transmitió, no estará aprobada antes de 2013. También resultó interesante la mesa redonda sobre protección de datos y medios de comunicación, en la que se comentó, fundamentalmente, el tan de moda “derecho al olvido“.

Por su parte, Pablo Pérez San José, gerente del Observatorio de Seguridad de la Información de Inteco, en una interesante ponencia, comentó las amenazas a la privacidad que pueden suponer las, por otra parte muy útiles, etiquetas RFID. Otra intervención muy didáctica y destacable fue la del magistrado Ricardo Bodas Martín, quien desgranó y repasó los precedentes jurisprudenciales que afectan a la normativa sobre protección de datos en las relaciones laborales.

En definitiva, un muy interesante encuentro que esperemos que se repita y que sirva no sólo como evento de conocimiento, sino también para la reivindicación de actuaciones profesionales de calidadrelacionadas con la protección de datos de carácter personal.

El apercibimiento en el régimen sancionador de la LOPD

De entre las modificaciones del régimen sancionador de la LOPD, una de las más significativas es la incorporación del apercibimiento como excepción, en algunos casos, alternativa a la apertura del procedimiento sancionador.

En una reciente jornada, el Adjunto al Director de la Agencia Española de Protección de Datos comentó una serie de cuestiones sobre el apercibimiento, que comentamos en el blog «Descargas legales».

Internet exige una reforma de la LOREG

La regulación de nuestro sistema electoral está recogida en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), una norma que, pese a haber sido modificada en varias ocasiones, no deja de ser una norma de hace más de 25 años, anterior a la generalización de Internet y que, por ello, se ha quedado obsoleta en determinadas previsiones. Hoy que empieza la campaña electoral para las elecciones autonómicas y municipales del próximo día 22 de mayo, parece un buen momento para comentar algunas de sus obsolescencias.

La primera prohibición que ha perdido todo sentido es la relativa a la publicación de encuestas. El artículo 69.7 de la LOREG establece que “durante los cinco días anteriores al de la votación queda prohibida la publicación y difusión o reproducción de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación”. No es necesario explicar lo sencillo que es saltarse esta prohibición acudiendo a la publicación de encuestas en medios de otros países, como ya ha ocurrido al menos en dos ocasiones por parte de “El Periòdic d’Andorra” (cabecera perteneciente a un grupo editorial español, además). Esto, que siempre ha sido posible, incluso cuando se promulgó la Ley, sin embargo no era tan relevante por el hecho de que, dado que los medios españoles no podían difundirlo, era difícil o muy limitado el acceso a esa información. Evidentemente, con la generalización de Internet, el acceso a estos sondeos es sencillísimo.

La otra prohibición que resulta fácil saltarse es la relativa a la regulación de la campaña electoral. Según el artículo 50 de la LOREG , “se entiende por Campaña Electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios“. La campaña, de acuerdo con el artículo 51, dura quince días y “termina en todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación“. Esta es la regulación de la comúnmente llamada “jornada de reflexión“, puesto que “no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado”.

Veremos cómo, en la jornada de reflexión, hay multitud de intervenciones de candidatos y partidos, por ejemplo, en las redes sociales, en Twitter, en los blogs, en los foros, en cualquier sitio de Internet. Si somos estrictos, algún candidato ni siquiera podría “tuitear” en la jornada de reflexión, aunque sea para dar los buenos días, si su nombre de usuario contiene su lema electoral o alguna incitación al voto.

Si quieren ser sibilinos, quizá los candidatos simplemente enlacen noticias o informaciones favorables a ellos o perjudiciales para sus rivales políticos, sin añadir comentario alguno. En ese caso, estrictamente no estarían haciendo campaña electoral, pero es evidente que podría considerarse como tal.

Por otro lado, hay que recordar que los que tienen prohibida la realización de la campaña son “los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones” , pero el resto de ciudadanos puede hacer lo que considere oportuno, ya sea a través de sus propios perfiles, ya sea a través de perfiles anónimos. ¿Investigaría la Junta Electoral Central quién está detrás de estos perfiles? Tenemos casos recientes mucho más lamentables y claros del incumplimiento de esta norma, por detrás y por delante (temporalmente hablando, me refiero) y no ha sucedido nada, así que en este caso, seguro que tampoco pasa nada.

Siempre ha habido debates sobre la conveniencia de suprimir estas limitaciones (no existentes en otros países, por cierto), pero más, viendo que son en realidad inútiles, en los tiempos que corren. Es cierto que los ciudadanos agradecemos la jornada de reflexión (no por reflexionar nada, sino por descansar de tanta campaña), pero parece absolutamente necesario que se plantee una reforma de la LOREG que se adapte a la realidad actual.

Instalación de cámaras de videovigilancia falsas

La instalación de sistemas de videovigilancia se encuentra sometida a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). La imagen de una persona se considera un dato de carácter personal y, por tanto, el tratamiento de imágenes (incluida la mera transmisión de las mismas, sin que se almacenen) constituye un tratamiento de datos de carácter personal. Incluso la Agencia Española de Protección de Datos dictó una instrucción específica sobre la materia (Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras), que regula las obligaciones concretas aplicables a estos tratamientos de datos.

¿Y qué sucede con la instalación de cámaras falsas, sistemas que no estén en funcionamiento, o simplemente, meras carcasas de cámaras? Es una consulta bastante habitual si resulta conforme a la legalidad la instalación de cámaras de videovigilancia falsas, con un interés únicamente disuasorio. La lógica dice que, dado que no hay un tratamiento de datos, no puede aplicarse la LOPD, tan sencillo como eso. Sin embargo, tal y como han apuntado algunos colegas blogueros (1 y 2), la Agencia ha amenazado en algunos casos con la imposición de sanciones si no se retiran estos dispositivos meramente disuasorios, declarando que pueden constituir “prueba indiciaria suficiente“ de que las cámaras realmente captan imágenes. Por tanto, insta a su retirada, advirtiendo de que en caso contrario podrían imponerse sanciones “de hasta 300.506,05 €”. Esto ha sucedido, al menos, en los procedimientos E-01297-2008, E-00903-2009, PS-00155-2010 y E-00888-2010. Cierto es que hay archivos de actuaciones en las que no se incluye esta “amenaza” (como el E-00704-2007), pero no parece ser la tendencia actual.

No podemos estar de acuerdo con estas resoluciones de la Agencia. En primer lugar, por lo que ya hemos comentado, no hay tratamiento de imágenes. Si se iniciara un nuevo procedimiento sancionador contra alguno de los denunciados, la inspección volvería a determinar que no existen grabaciones, con lo que no hay tratamiento de datos, y por tanto, estamos fuera de la LOPD. Es decir, no se sostendría la existencia de una prueba indiciaria suficiente, puesto que la propia inspección comprobará la inexistencia de grabaciones.

Es más, aun aceptando que pudiera haber indicios de tratamientos de datos, deberían utilizarse esta argumentación exclusivamente en casos concretos, basándose en hechos que justificaran tal calificación y no, como parece que está empezando a hacer la Agencia, en todos los casos en los que se denuncian cámaras falsas.

No tendría sentido que lo que pretenda la AEPD sea que se inscriba el fichero, se coloquen carteles y se cumplan con todas las obligaciones derivadas del tratamiento de imágenes, puesto que no se puede inscribir algo que no existe. Por tanto, lo que parece que pretende la Agencia es que no se instalen sistemas disuasorios. La generalización de resoluciones de este tipo supondría que, por la vía de los hechos, la Agencia prohibiera la realización de una actuación (la instalación de cámaras falsas) no prohibidas por ninguna ley, y sobre la que además no tiene competencia (puesto que no debe aplicarse la LOPD).

En conclusión, ante la pregunta que titula esta entrada, instalen ustedes las cámaras falsas que estimen oportunas, como mínimo hasta que se le abra el primer procedimiento sancionador. Aunque se le haya abierto, ya han visto que de momento no se ha sancionado a nadie, con lo que en ese momento usted deberá decidir si mantiene las cámaras falsas o las retira, asustado por la amenaza de la Administración. Yo no lo haría, la verdad (entre otras cosas porque me encantaría ver cómo argumenta la Agencia en ese caso), pero el miedo es libre y ahí ya no me puedo meter.

Actualización: es interesante conocer que la Instrucción 1/2009, de 10 de febrero, sobre el tratamiento de datos de carácter personal mediante cámaras con fines de videovigilancia, de la Agencia Catalana de Protección de Datos, excluye de su ámbito de aplicación, en su artículo 1.2.d, “la instalación de cámaras falsas que no sean aptas para captar imágenes”.

Guía sobre el buen uso de Internet

Promusicae, (entidad que engloba a la mayoría de productores de música de España) ha lanzado, con el apoyo de la SGAE y de la Federación para la Protección de la Propiedad Intelectual, una guía para padres y profesores sobre el buen uso de internet. Según dicen los promotores, el documento, que “explica en un lenguaje sencillo los peligros de las descargas ilegales”, se trata de una guía elaborada por la ONG Childnet International y promovida internacionalmente por la IFPI (la Federación Internacional de la Industria Fonográfica).

Para no andarnos por las ramas, diremos directamente que la guía es un despropósito mayúsculo, que lo que hace fundamentalmente, además de publicitar determinados sitios web, es contar mentiras, tralará, a los menores. No queremos extendernos mucho, así que sólo comentaremos tres de las perlas que contiene la guía:

“Si pones música […] en redes de intercambio de archivos estarás vulnerando la ley”. Es decir, que si alguien compone una canción y la quiere distribuir libremente como quiera, por ejemplo compartiéndola en una red P2P, según Promusicae está vulnerando la Ley. Habrá que recordarles que el que hace eso está ejerciendo lo que el artículo 14 de la Ley de Propiedad Intelectual reconoce como el primero de los derechos morales del autor, “decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma” .
“Normalmente se puede hacer una copia digital de un CD que te pertenezca para uso personal gracias al derecho de copia privada, aunque técnicamente es preciso el permiso de los creadores”. No sabemos qué quiere decir este “técnicamente”, pero lo que sí sabemos es que el art. 31.2 del TRLPI dice, como todo el mundo sabe, que “no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa”. A lo mejor resulta que las entidades que apoyan esta guía están en contra de la copia privada y, por consiguiente, de la compensación por ella, es decir, del canon. Sería un movimiento interesante…
“Los blogs a menudo se utilizan a publicar enlaces a archivos, que pueden ser copias ilegales de música, películas u otros ficheros multimedia”. Esta perla es la que más se ha comentado y no es para menos. Resulta que los blogs “a menudo” son para esto, que son malos, “niño, caca, eso no se toca”. Ya sabéis, queridos compañeros de la red de blogs de Lex Nova, varios de nosotros debemos estar enlazando contenidos ilegales, pronto tendremos una visita de la SS.

Lo peor de todo es que el Ministerio de Cultura difunde la noticia y que la intención es distribuir la guía entre centros de enseñanza primaria y secundaria, y asociaciones del ámbito educativo. Aunque nos tememos que considerarán que sí, estaría bien que el Ministerio de Cultura se plantee si difundir falsedades se compadece con uno de los fines de la Ley de Educación, como es la “adquisición de hábitos intelectuales y técnicas de trabajo, de conocimientos científicos, técnicos, humanísticos, históricos y artísticos”.

Protección de datos, libros de bautismo y apostasía

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, mediante Auto 20/2011, de 28 de febrero de 2011, ha inadmitido a trámite el recurso de amparo 9929-2008, promovido por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), al respecto del contencioso que viene manteniendo desde hace unos años con el Arzobispado de Valencia en relación con la cancelación de datos en los libros de bautismo. Recapitulando, que la cosa viene de lejos:

El 23 de mayo de 2006, la AEPD estimó una reclamación de tutela de derechos (TD/00046/2006) por la que se ordenaba al Arzobispado de Valencia anotar en el libro de bautismo la solicitud de cancelación realizada por el interesado.
El 10 de octubre de 2007, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestima el recurso interpuesto por el Arzobispado contra la resolución de la AEPD.
El 19 de septiembre de 2008, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por el Arzobispado contra la anterior sentencia, por lo que la Resolución inicial de la AEPD quedó anulada.
El 12 de noviembre de 2008, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la AEPD.

El auto en cuestión, por tanto, inadmite el recurso de amparo presentado por la AEPD contra esta providencia. El TC considera que la Agencia adolece de falta de legitimación activa para interponer el recurso, puesto que no es titular (en este caso) del derecho a la tutela judicial efectiva, ni (en ningún caso) del derecho a la protección de datos personales. El TC estima que sólo los titulares de los derechos, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal estarían legitimados.

Por tanto, como vemos, el Tribunal Constitucional, aparte de darle un esperado varapalo a la AEPD, no hace nada más, porque no entra en el fondo del asunto. Así pues, no se puede afirmar, como hemos podido leer, que como consecuencia de este auto se avale que la Iglesia no borre datos, o que se cargue el derecho a ejercer la apostasía, etc. Simplemente, no se valora.

Aclarado este extremo, conviene recordar lo que dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 2008, cuya doctrina es la que hay que aplicar al caso que nos ocupa:

Los libros de bautismo quedan fuera del ámbito de aplicación de la LOPD, dado que no constituyen un fichero, sino que se trata de una pura acumulación de datos que comporta una difícil búsqueda, acceso e identificación, en cuanto no están ordenados ni alfabéticamente, ni por fecha de nacimiento, sino sólo por las fechas de bautismo, siendo absolutamente necesario el conocimiento previo de la Parroquia donde aquel tuvo lugar.
Además, en los libros de bautismo no cabe apreciar ninguna inexactitud de datos, en cuanto en los mismos se recoge un dato histórico cierto, salvo que se acredite la falsedad, cual es el referente al bautismo de una persona. Es más, cuando se solicita la cancelación de ese hecho, no se está pretendiendo que se corrija una inexactitud, sino que en se está intentando y solicitando un sistema nuevo y diferente de registro de nuevos datos personales.

A todo esto, no está de más aclarar que el derecho de cancelación en relación con el contenido de los libros de bautismo no tiene nada que ver con la apostasía, contrariamente a lo que se suele pensar. La apostasía es, en general, la negación de la fe o el abandono de una religión, de acuerdo con la definición de la Real Academia Española y, específicamente, según el Canon 751 del Código de Derecho Canónico, “el rechazo total de la fe cristiana“ . No se entiende el especial interés en acudir a la normativa sobre protección de datos por parte de los pretendidos apóstatas. Acudan simplemente a las instrucciones de la Iglesia Católica y verán que, el que quiera salir de ésta, sólo tiene que manifestar su intención “en forma escrita, delante de la autoridad competente de la Iglesia católica: Ordinario o párroco propio”. Y ante esto, oh sorpresa, “proveerá para que en el libro de bautizados (cfr. can. 535, § 2) se haga la anotación con la expresión explícita de que ha tenido lugar la “defectio ab Ecclesia catholica actu formali”. ¿Les suena?

La anulación del canon digital

Una sentencia de la Audiencia Nacional ha anulado la orden que regulaba la aplicación del llamado «canon digital«. La sentencia no supone la desaparición del canon sobre determinados soportes, aunque no se aplicará a determinados soportes hasta que no se dicte una nueva orden conforme a Derecho. Mientras tanto, volvemos al régimen establecido en el año 2006 con tarifas distintas y algunos soportes sobre los que no se aplicará el canon transitoriamente.
Mi análisis en el blog Descargas Legales.

Reforma de la LOPD

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), ha sido muy comentada fundamentalmente por contener la llamada “Ley Sinde“, de la que ya hemos hablado y seguro volveremos a hablar en el futuro, porque es de esperar que tanto su desarrollo reglamentario, como su puesta en práctica, den para mucho. Sin embargo, lo cierto es que, como se puede ver en este completo resumen, tanto cualitativa como cuantitativamente la Ley Sinde era un asunto menor dentro del conjunto del texto de la LES. Y dentro de las materias que tiene este blog como competencia, lo más significativo es la importante reforma que opera la disposición final quincuagésima sexta de la LES, que modifica sustancialmente el régimen sancionador de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).

Dado que, como consecuencia de la criticable práctica de incorporar la modificación en la LES, la Exposición de Motivos no explica las razones de la reforma, tendremos que pensar que su objetivo es probable que sea, como dice la Agencia Española de Protección Datos en una nota de prensa, aportar “mayor seguridad jurídica” y contribuir a lograr una “mayor precisión en la aplicacion de la norma”. Será la aplicación práctica la que nos permitirá saber si se logran estos objetivos, pero a priori podemos estar sólo parcialmente de acuerdo.

Las principales novedades de la reforma son las siguientes:

Las modificaciones más significativas son las referidas a la tipificación de las sanciones. En general, el cambio es bueno, puesto que se aclaran algunas infracciones y se armonizan distintas sanciones. La más acertada, en mi opinión, es la modificación del antiguo “cajón de sastre” que suponía en art. 44.3.d, que ahora se refiere (44.3.c), a la conculcación de los principios del artículo 4 de la Ley, es decir, sólo del principio de calidad de los datos.
Se modifican los importes de las sanciones leves y graves (art. 45.1 y 2): las sanciones por infracciones leves pasan a ser sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros, y las graves con multa de 40.001 a 300.000 euros. Es decir, que sube el mínimo y baja el máximo de las sanciones leves. No encuentro ninguna razón, ni a favor ni en contra, para realizar este cambio, la verdad.
Se modifican los criterios de graduación de las sanciones (art. 45.4): prácticamente la única novedad estriba en que se introduce como criterio “el volumen de negocio o actividad del infractor”. Está bien que se incorpore este criterio, el cual, la mayoría de los profesionales de la materia suponíamos que en realidad ya lo ha venido teniendo en cuenta la Agencia en la determinación de las sanciones. Lo mismo sucede con el hecho de que la entidad imputada tuviera implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, beneficiando de este modo a aquellos que puedan demostrar haber tenido una preocupación en el cumplimiento de la Ley.
Se introducen modificaciones en los circunstancias que permiten aplicar una sanción inferior en grado (art. 45.5): aquí hay importantes novedades, puesto que se introducen nuevos criterios que antes no se tenían en cuenta. Lo más significativo es el caso en el que el infractor haya “regularizado la situación irregular de forma diligente”. El problema es determinar cómo se puede regularizar la situación irregular, teniendo en cuenta que sólo se puede afirmar que existe tal situación irregular cuando la Agencia haya declarado la infracción (y en ese momento ya impone la sanción). Suponemos que tendrá el infractor que reconocer la infracción desde que se inicia la instrucción del procedimiento (el cual además es otro de los criterios recogidos en este artículo, con lo que en la práctica hay casi una duplicidad en este criterio de graduación), independientemente de que se haya producido o no realmente una infracción.
Se introduce la figura del apercibimiento para aquellos infractores leves o graves no reincidentes (art. 45.6): el apercibimiento tendrá carácter excepcional y se podrá aplicar cuando concurran “significativamente” los criterios del apartado anterior. Aquí la pretendida seguridad jurídica brilla por su ausencia, veremos qué entiende la Agencia por “excepcional” y “significativamente”.

La modificación entró en vigor el pasado 6 de marzo, pero hay que tener en cuenta que muchas de las modificaciones suponen situaciones más favorables para los infractores, con lo cual, en virtud del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable, podrán beneficiarse de ella aquellos con procedimientos sancionadores en tramitación que traigan causa de hechos realizados con anterioridad a la publicación de la Ley.

¿Los enlaces a descargas directas ahora son ilegales?

Ayer tuvimos conocimiento de una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona por la que se conocía la apelación a la sentencia que desestimaba las reclamaciones de la SGAE contra elrincondejesus.com. Parece que es una sentencia muy novedosa. Hasta el momento, todos los pronunciamientos judiciales habían considerado que el facilitar enlaces a obras protegidas por derechos de autor no suponía comunicación pública ni ninguna infracción de propiedad intelectual. Sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona parece no coincidir con el criterio mayoritario existente hasta ahora, por lo que se dice en la prensa, que titula que ha sido condenada por «enlaces a descargas directas». Veamos si es así.

La sentencia expone que desde la web en cuestión se podían hacer tres cosas:
1.- Realizar descargas directas de archivos musicales.
2.- Escuchar música en «streaming«.
3.- Acceder a enlaces P2P.

Es en los dos primeros puntos donde debemos centrarnos, porque lo que dice la sentencia es que desde esa misma página se podía realizar la descarga directa y la escucha de fonogramas en streaming. Es decir, ya no estaríamos ante un caso de enlaces, sino que la comunicación pública la realiza la propia web demandada, puesto que es la que ofrece los archivos, ya sea para descargarlos o para escucharlos on line. Siendo así el pronunciamiento judicial es lógico y esperable, y no hay nada de novedoso.

Así pues, la sentencia es verdaderamente sorprendente, pero no porque haya declarado ilícito algo que ningún otro juez había hecho, sino porque cambian los hechos. Ciertamente deja bastante desconcertado que ahora resulte que desde esta web sí que se realizaban actos de comunicación pública, cuando se suponía que no había más que enlaces. Es más, la sentencia añade, lo cual sorprende, que «el propio demandado, en el acto del juicio, lo reconoció». Es tan extraño que puede llegar a pensarse que los magistrados han confundido los enlaces a descargas directas con el hecho de que estas estuvieran alojadas en la web, lo cual no es lo mismo, evidentemente.

En cualquier caso, si nos ceñimos al texto de la sentencia, lo que hay que dejar claro es que no se dice en ningún momento que facilitar enlaces a descargas directas o a obras en «streaming» suponga una comunicación pública, con lo que seguimos como estábamos hasta ahora: las páginas web de enlaces no infringen derechos de propiedad intelectual.

El empresario puede acceder al ordenador del trabajador, pero no al correo electrónico

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid acaba de dictar un auto por el que se sobreseen las actuaciones contra un empresario que accedió al ordenador de uno de sus empleados, considerando que no hay delito de descubrimiento y revelación de secretos en su actuación. La noticia que ha salido en la prensa, sin embargo, habla del acceso al correo electrónico, pero en el auto en cuestión no se dice nada respecto al acceso al correo electrónico, sino exclusivamente al ordenador del trabajador, lo cual es bastante diferente. La resolución judicial sería muy novedosa en ese caso, puesto que sin consentimiento del empleado, o sin haber establecido previamente las condiciones de utilización y control del correo electrónico profesional, no se puede acceder al correo electrónico del trabajador.

En muchas ocasiones se ha apelado a la analogía por la cual se aplica lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (ET) a los medios informáticos de la empresa. En consecuencia, sólo podría procederse a su registro cuando fuera necesario «para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible».

El auto comentado se apoya entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2007, en la que se considera que lo dispuesto en el artículo 18 ET supone una excepción a la protección del ámbito privado del trabajo, mientras que el control de los medios informáticos no entra dentro de la excepción, sino que está dentro de los poderes de dirección y control del artículo 20 ET. Considera el juez que «el ordenador es un instrumento de protección del que es titular el empresario como propietario o por otro título y éste tiene, por tanto, facultades de control de su utilización, que incluyen lógicamente su examen». Así pues, el empresario puede acceder sin problemas al ordenador del trabajador en ejercicio del mencionado poder de control.

Pero, insistimos en lo que decíamos al principio, estamos ante un caso de acceso al ordenador (al menos por lo que dice el auto) y no específicamente al correo electrónico, el cual sí que puede estar limitado al acceso por parte del empresario si antes no se ha establecido correctamente una política de uso conocida por los trabajadores, puesto que el correo electrónico está protegido por el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución).