Comentábamos ayer en la anterior entrada las novedades legislativas producidas en la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo. En materia de “cookies” se modifica la redacción del artículo 22.2 de esta norma, de forma que a partir de ahora “los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización”. 

¿Qué sucede en caso de incumplimiento de este precepto? Hay que acudir para saberlo al Título VII de la LSSI, en el que se detallan las infracciones y sanciones y, en concreto, a los artículos 38.3.i y 38.4.g, que tipifican con infracción grave y leve, respectivamente, el incumplimiento (“significativo” para que sea grave) “de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22“.

El régimen sancionador no ha sido modificado por el Real Decreto-ley 13/2012, con lo que sigue vigente el mismo, en el que, como acabamos de ver, no se menciona la falta de consentimiento de los destinatarios, sino sólo la falta de información o del procedimiento de rechazo. Podría pensarse que no es necesario que se haga esta modificación, dado que puede entenderse incluido el incumplimiento de lo que consta en el artículo 22.2. Pero no debemos olvidar que nos encontramos dentro del ámbito del derecho sancionador, en el que rige, como uno de los principios fundamentales, el principio de tipicidad.

El principio de tipicidad conlleva que los hechos constitutivos de infracción y las sanciones han de estar explícitamente recogidos en la norma. Por tanto, para poder sancionar, es necesario que las acciones analizadas sean exactamente las mismas que las que señale el tipo legal. Así lo establece el artículo 129 de la Ley 30/1992: “sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley […]. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley […]. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica“.

En el caso que nos ocupa, como acabamos de ver, no se hace mención en el régimen sancionador de la LSSI al incumplimiento de la obligación de obtener el consentimiento, con lo que, ateniéndonos al principio de tipicidad, no será posible imponer sanciones por esta omisión. Quizá algún administrativista venga a enmendarme la plana, pero al menos lo que está claro es que resulta bastante chapucero por parte del legislador modificar las obligaciones y no adaptar el régimen sancionador de la ley a estas nuevas previsiones legales.

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